原创 周立平 上海市法学会 东方法学 收录于话题#法学238#核心期刊236#原创首发368#上海法学研究162

周立平 上海市杨浦区人民法院干部。

内容摘要

我国现行两审终审制存在着终审法院级别过低，难以保证司法的统一；两审终审制度使上诉审的纠错功能明显降低等缺陷。2007年、2012年民事诉讼法的两次修改使申请再审成功率却持续高企，对整个司法体制的信誉和权威构成巨大挑战。随着交通不便有所改善、落实司法责任制的情况变化，三审终审制有其现实可行性。通过拓宽上诉渠道，提高再审门槛，让当事人通过上诉而非再审、上访表达其意见；允许三审“有错必纠”，既审事实，又审法律，以提高终审判决的权威性；对于公告送达且缺席审理的案件，宜采用强制上诉制度；加大虚假诉讼的刑事、民事制裁力度，减少因虚假诉讼引起的再审案件；充分落实民事诉讼法关于一审终审的规定，完善三审终审制的构建。

关键词：民事诉讼 审级制度 三审终审制 实证分析

一般认为，纠正错误判决与统一法律适用，是审级制度的两大基本功能。最高人民法院民事诉讼法调研小组在2003年的《民事诉讼程序改革报告》中认为：我国现行两审终审制存在着终审法院级别过低，难以保证司法的统一；两审终审制度使上诉审的纠错功能明显降低等缺陷；两审终审制正在被申诉、再审、抗诉、审判监督以及其他种种复查程序所冲击、侵蚀和瓦解。在此期间，学界也就弥补两审终审制的不足，构建三审终审制进行了广泛讨论，但因历次民事诉讼法修改始终未予回应，有关讨论再未继续。考虑到民事诉讼法自2007年修改至今已经十年之久，国力民情均有变化，故本文从当下司法实践出发，围绕两审终审制下，上诉审纠错功能明显降低和难以保证司法统一两个问题（本文称为两审终审制的两个缺陷），就构建三审终审制的正当性作一讨论。

一、两审终审下上诉审制度实施情况的反思

上诉制度有两项核心目的“一则在谋裁判本身之正确，一则在谋法律解释之统一。于前者言，乃当事人受其利益，于后者言，乃国家受其利益也。”但在两审终审制下，上诉制度的两项核心目的可能难以得到全面实现。

（一）关于谋裁判本身之正确的反思

统计显示，2009至2018年，S地法院辖区内一审判决被二审改判后，二审改判的终审判决进入再审程序的有392件，占同期二审改判案件的2.37%；而一审判决被二审维持后，二审维持的终审判决进入再审程序的有830件，占同期二审维持案件的0.45%。其中，前者是后者的5.26倍。统计还显示，在S地法院辖区内，有0.61%的二审判决的终审案件进入了再审程序，占二审收案的0.395%。两审终审制下，终审判决的质量，尤其是二审改判案件的质量并非无懈可击。

现代审级制度在保障司法的正确性方面的功能主要在于，通过上下级法院之间的权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院在监督下级法院的同时使自身的权力处于监督之下，形成双向监督机制。但在两审终审制下，由于二审改判行为缺乏相应的上诉审制约，一些二审改判行为存在着随意性，二审法院在监督下级法院的同时，自身改判权力并未得到全面有效的监督。上述两审终审的判决案件中，二审改判案件的再审率是二审维持案件再审率的5.26倍也印证了这一点。所以，有学者指出：“如果上诉法官自身的权力处于无所制约的状态下，那么监督者制造错误的几率并不低于其纠正错误的几率。”为制约二审改判行为中可能存在的随意性，S地法院在辖区内推出了改判异议制度，鼓励下一级法院对二审法院的不当改判提出异议，这也反映了司法实践对于制约二审改判行为有着内在的、迫切的需求。

（二）关于谋法律解释之统一的反思

目前，绝大多数民事诉讼集中于基层法院。相应的，中级法院也成为了绝大多数纠纷的终审法院。从这个意义上讲在同一中级法院辖区内，两审终审制“谋法律解释之统一”的核心目的是可以实现的。但在不同中级、高级法院辖区内，由于其所作终审判决不再“往上去”，故一旦不同中级法院、高级法院所作终审判决差别较大或截然不同，上一级法院由于没有正常渠道进行法律审查和监督，只能束手无策。特别是“中级法院在我国数量庞大、分布广泛，各级法院处理的案件具有很大的地域性，审判程序的具体运行操作也各有特点，难于统一。它们作为终审法院，难以达到审级制度统一法律适用的目标。这就造成同一类或同样的案件在不同的地区审判，结果可能会相差甚远的局面。”终审法院级别过低，令两审终审制难以担当起“谋法律解释之统一”的核心目的。

二、民事诉讼法两次修法对再审程序与审级制度的影响

中国立法确定的审级制度是“以两审终审制为原则，以审判监督程序为补充。”（以下称两审终审制加审判监督程序的审级制度）2007年、2012年，基于社会公众对解决“申请再审难”的迫切要求，民事诉讼法对作为补充的审判监督程序先后予以完善。10年之久的实践反映，民事诉讼法的两次修改对当事人的申请再审行为和法院启动再审行为影响有限，但申请再审成功率却持续高企，“对司法终局性和权威性的破坏已威胁到整个社会对司法的信心，动摇着司法的正当性。”因此，有必要重新审视两审终审制加审判监督程序的审级制度。

（一）当事人申请再审率持续下降

以下是S地法院2000年至2018年申请再审案件走势图。从中可见，以2008年为界，2008年前申请再审案件基本保持在3300至3800件之间。2008年冲高至4285件高点后，申请再审案件持续下降并于2012年达到2829件的低点。也在2012年，民事诉讼法对再审事由和期限进行了限缩，但申请再审案件却未受影响，出现上扬并持续至2018年。

由此可见，2007年民事诉讼法确立当事人可以向上一级人民法院申请再审的权利和2012年民事诉讼法限缩再审事由和期限，对当事人的申请再审行为并未产生直接、清晰的影响，当事人的申请再审行为并未随法律修改而同步变化。

为考察一审案件进入了申请再审审查程序的比例，我们计算了申请再审案件与一审案件之比（本文称为申请再审率）。数据显示，2005至2008年，即民事诉讼法修改前三年及修改后实施当年，申请再审率基本保持在1.6%至2%间。此后，申请再审率下滑至1.4%至0.85%间，并在2014至2018年间基本固定在0.85%至0.99%之间。因此，从近20年的长周期看，2001年起申请再审率便呈持续下降走势，且下降趋势并未因民事诉讼法两次修法行为而扭转；2014年后，当事人的申请再审行为趋于理性，申请再审率趋于固定，申请再审权利滥用现象并未出现。

（二）再审率持续保持低位

1998至2018年间，S地法院再审案件基本呈v形走势。其中，1998年为342件，为相对高点；2004年为133件，为最低点；2004年后，再审案件持续上升并于2014年达到408件的高点。2014年后，再审案件出现回落，并于2018年达到了391件的水平。这一走势再审案件与2007、2012年民事诉讼法修改行为也无明显关联。

为考察一审案件中启动再审程序的概率，我们计算了再审案件与一审案件之比（本文称为再审率）。从中可以发现再审率从1998年起基本呈持续下降之势。其中，2016至2018年的再审率甚至已低于2004年水平。由此，可以认为再审率走势有其内在规律：一是S地审判质量始终保持着持续向好的趋势，当事人服判息诉的比例在持续提高，这是S地申请再审率持续下降、再审率持续下降的基础。二是基于维护既判力，树立司法权威的基本认识，S地法院启动再审程序始终十分慎重。法官们清醒地认识到“法院之所以权威并不是说法院的判决总是准确的，而是法院的判决具有终局性。”频繁动用再审程序从客观上看确实可能纠正了更多的错案，但由此也产生了终审不终、以及当事人在原审中不尽力而为问题。更糟糕的是，作为附带产品，它损伤了法院的公信力。所以，最高人民法院原副院长沈德咏指出：“启动再审的根本理由是存在司法错误，但司法错误不等于一般意义上的错误，即使存在一般的司法错误，也不一定构成启动再审的理由。”

（三）申请再审成功率持续高企

如果以再审案件与申请再审案件之比（本文称为申请再审成功率）来衡量当事人申请再审的成功率，我们看到S地法院申请再审成功率呈横向s形。2000年为第一个高点，为10.64%。之后，持续向下，于2004年达到最低点，为3.72%；此后申请再审成功率持续向上，于2012年到达高点，为13.5%；2012年后开始下跌，至2018年达到7.7%。值得重视的是2000至2018年间，申请再审成功率的均值达到了8.33%，它与S地法院二审改判发回率相比，已基本持平甚至超越。从全国法院数据看，2016至2017年，全国各级法院申请再审成功率为20.83%。“再审率（此处再审率相当于本文的申请再审成功率）如此之高，再审程序实际成为变相的第三审程序。可是比起三审终审，它不仅没有减少司法资源的浪费，而且由于再审可以多次发动，其既判力荡然无存，严重损害了司法权威。”“再审程序的频繁启动在司法的统一性和终局性的政治效应方面呈现负值，在经济成本收益方面，整个诉讼程序反复、无序、高成本、低收益的结果恰恰与两审终审制所追求的方便、快捷、高效的初衷背道而驰。”

（四）两审终审制加审判监督程序的审级制度反思

我国民事诉讼采取两审终审制加审判监督程序的诉讼制度，不当突出了审判监督程序的作用，忽视了再审程序冲击、剥蚀和瓦解审级制度的主体结构，影响司法信誉、司法权威的缺陷。据上文数据反映，S地2000至2018年申请再审平均成功率为8.33%，全国各级法院2016至2017年申请再审平均成功率为20.83%，这意味着再审程序这种特殊的极少运用的复审制度，在实际运行中成为了一种可以被大量运用的正常程序。而每一次通过再审程序救济错误裁判，让已经终审的裁判随时面临可能被推翻的局面，司法裁判的终局性荡然无存。每一次启动再审程序，也助长了群众放弃正常诉讼渠道，“信访不信法”的情绪，在终审判决作出后，不断上告，寻求信访渠道解决纠纷；特别是当群众通过信访解决了实际问题，司法作为解决纷争的应有社会价值已难以体现。

“司法作为实现社会正义的最后一道防线，终局性、确定性是其最基本要求。”在一次次个案公正得到实现的同时，频繁启动的再审程序对整个司法体制的信誉和权威构成巨大挑战。因此，我们应当重新反思两审终审制加审判监督程序的审级制度，充分认识两审终审制这一简易的审级制度在当代中国已难有效维持司法终局性的客观现状，旗帜鲜明地摆脱审级制度对审判监督程序的依赖。在追求司法公正、司法公信、司法权威的过程中，改变着眼保障当事人申请再审权的立法思路，从健全终审制度，而非从拓宽可能冲击审级制度主体结构的“例外”“补救”程序-审判监督程序入手，重构适应21世纪需要的审级制度。

三、司法责任制背景下三审终审制的必要性研究

我国两审终审制建立于20世纪50年代，20世纪90年代初关于其正当性论述是：“我国地域辽阔，人口分布不均，交通又比较不便，若实行三审终审制，不仅增加当事人的讼累，而且实际效果并不明显，同时还增加了人民法院特别是较高级的人民法院的工作负担，不利于他们监督下级法院的审判工作。根据我国的实际情况，确立两审终审制是正确的立法选择。”在2007年《民事诉讼法》修改时“尽管有的法官和学者主张取消当事人申请再审，将我国的两审终审改为三审终审制。但是，主流的观点认为在现行司法信誉还不高，司法权威性不足的状况下，即使设立三审制度，也必须提供相应的、有效的生效裁判的补救措施，以解决可能存在的错误裁判情形，否则，无助于增强人民法院的司法权威和公正形象，增强公众对司法裁判的信任。”笔者认为，基于20世纪50年代经济基础之上的两审终审制，已不符合当下国情。交通不便、不利于监督下级法院、三审终审制增加讼累且实际效果并不明显等支撑两审终审制的理由，正丧失正当性。

第一，关于交通问题。主张两审终审制首先是物质因素，认为“我国地域辽阔，人口分布不均，交通又比较不便”。在新中国成立之初仍至改革开放之初，以上理由可能成立。但当下却缺乏说服力。据政府工作报告显示，1989年，我国国民生产总值为15677亿元；2008年，我国国内生产总值超过30万亿元；2018年，我国国内生产总值总量突破90万亿元。在这些数据背后，“交通又比较不便”已成个案，朝发夕至趋于常态；国家有了更多的财力，承担三审终审制可能增加的成本。与之相应，互联网的兴起，让交通不便导致的消息闭塞现象成为历史。原先因交通不便掩盖的不同终审法院法律适用不统一的现象，借助网络越来越多地呈现在社会公众面前，遭受越来越多的质疑。同时，互联网的兴起，让网上办案越来越成为可能；新型城镇化扎实推进，农业转移人口在城镇落户，让人口越来越集中，“地域辽阔，人口分布不均”等制约审级制度的因素将越来越少。所有这些，让两审终审制所处的物质基础发生着急剧变化，交通不便已不成为制约审级制度的理由。

第二，关于落实司法责任制，去行政化问题。随着司法责任制的落实，合议庭“对案件事实认定和法律适用独立发表意见”的精神更加彰显，对一些可能导致法律适用不统一的案件，法官依法独立坚持其观点的倾向更加普遍。同时，受不同法官教育背景、生活阅历、思维习惯、个人偏好等因素的影响，不同法官对同一事物的认识、对同一法律的理解难免出现差别，甚至会有完全相反的理解。法官独立性的彰显，以及不同法官对同一事物的认识、对同一法律的理解不可避免地出现差别，决定了法律适用不统一现象在司法责任制落实后依然存在，在有些情况下甚至更加突出。

对于法律适用不统一问题，司法责任制落实前多采用行政化手段解决。如法律适用不统一属于本院范围内的，由院领导召集相关人员共同研究处理程序，防止矛盾激化和司法被动；如属于与其他法院裁判矛盾或法律适用不一致的，由先发现的法院报告上一级法院协调解决，或与相关法院主动沟通解决；如通过各类条线会议，统一、规范本条线同类型案件的审理，制定同类案件的操作流程，规范同类案件援引的法律条文，防止因执法不一致引发矛盾。司法责任制落实后，更加注重“充分尊重独任法官、合议庭法定审判组织地位，除审判委员会讨论决定的案件外，院长、副院长、庭长不再审核签发未直接参加审理案件的裁判文书，不得以口头指示等方式变相审批案件，不得违反规定要求法官汇报案件。”由院领导召集相关人员共同研究、报告上一级法院协调解决和通过各类条线会议统一、规范等行政化手段统一法律适用，已难以为继，迫切需要一套适应司法责任制需要的诉讼制度，发现和解决法律适用不统一问题。

2018年10月，笔者随上海法官代表团赴德国北莱茵-威斯特法伦州、巴伐利亚州了解其“审判中的适法统一”问题。期间，德国法律界人士始终认为：其法律适用统一主要依赖于上诉审及复审制度。法官有解释法律的自由，同类案件，法官可能作出有利于原告或者被告的不同判决，对于不同法官各自的观点和意见，统一的最好路径是让案件“往上去”，由上一级法院审理，将不同判决的案件通过上诉或复审逐步集中上级法院，由审级解决法律适用不统一的问题。德国法官十分精炼地总结了上诉审及复审制度在适法统一上运作机理：下级法院若偏离联邦最高法院的判例作出裁判，必然会预计到当事人上告的可能性，面临被联邦最高法院否决的危险；尤其当联邦最高法院的判决是其“一贯见解”“通常认为”时，下级法院没有充分理由就提出不同意见的，其判决被否定的可能性更大。德国这种诉讼程序的设置客观上推动了下级法院积极保障与上级法院尤其是联邦最高法院在类似案件审理思路、裁判尺度上的一致性。所以，有学者指出：“德国一百多年的民事诉讼立法发展史向我们昭显着‘司法统一的公共利益’在第三审程序的功能设定中的绝对主导地位。”由审级解决法律适用不统一问题的思路确有值得借鉴之处。

2010年，最高人民法院下发了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，强调：审判工作的监督一般是个案的、事后的，而且必须依法、依程序进行。审判指导也是上级人民法院对下监督的重要内容，包括两方面：一是“办案就是指导”，尽可能通过审理新型、疑难、复杂案件，解决具有普遍意义的法律问题，使审判工作直接起到对下指导，统一法律适用的目的；二是最高人民法院可以通过制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等方式对下指导，高级人民法院可以通过制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等方式对下指导。由此可见，以上若干意见确立了办案是上级法院对下监督指导的重要方式，两审终审制“可以使高级法院和最高法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督”的观点已为上述司法解释所摈弃。尤其在落实司法责任制，去行政化的当下，上级法院脱离审级监督原则，进行个案事前指导监督的已越来越少，无论从监督理念还是客观现实，从司法能力和制度建设，都要求让案件“往上去”，由审级解决法律适用不统一问题。

第三，关于三审终审制的效果问题。认为三审终审制增加讼累且实际效果不明显，两审终审制足以公正处理纠纷，是支持两审终审制的另一个理由。如1954年人民法院组织法颁布后，有同志指出“要做到正确而及时地审判案件，不在于增多审级，而在于健全各级人民法院的组织和制度建设，特别是加强基层人民法院和中级人民法院的建设。”此后我国长期秉持这一观念。对此，笔者存有异议。

首先，第三审是公正处理纠纷的必要路径。两审终审制下，上诉审纠错功能明显降低和难以保证司法统一，不可避免地导致二审终审裁判存在着一定比例的错误。鉴于本文已论证以审判监督程序救济这些错误的路径不宜采用，故可行的方案是构建第三审程序救济错误裁判，为我们这个有着“告御状”“邀车驾”“挝登闻鼓”传统的国度，打开一条向上告诉的通道，让当事人通过第三审程序，寻求纠纷的公正处理。

其次，相较于再审程序，以第三审纠正错误裁判更符合诉讼效益。从启动时间讲，第三审的上诉期按通例一般在30天以下，上诉后便能直接进入上诉程序；再审申请期限为6个月，而且经历再审审查程序，才有可能进入再审程序。再审程序更费时耗力。从纠错内容讲，第三审并无明显限制，而再审程序即使存在一般的司法错误，也不一定构成启动再审的理由。再审程序的纠错原则公众可能难以接受。从纠错效果讲，第三审是对未生效裁判实施的审级监督，这个阶段强调“有错必纠”不需要以牺牲裁判的稳定性、司法的权威性为代价。第三审解决了裁判的正当性后，将为提高再审标准，大幅减少再审案件，促使再审程序回归其备而不用的本来面目，维护既判力奠定坚实的基础。

最后，三审终审制有其现实可行性。2007年民事诉讼法修改时确立的当事人可以向上一级人民法院申请再审的制度，事实上已构建了第三审的雏形。经过十年之久的实践，当事人和法院对这一“雏形”已有了初步的适应。从当事人而言，它为寻求公正的人们打开一条向上告诉的通道，回应了其司法需求，当事人对由此增加的诉讼成本有其心理预期，也愿意接受由此带来的讼累；从法院而言，已增加了机构，形成了案件分流模式，这些为第三审增加的高级法院、最高法院工作量，提供了一定的人才资源和配置审判资源的经验。

当然，第三审的设立必将增加社会的诉讼成本支出。但这个成本是维护司法裁判终局性必须的，也是可以承受的。统计显示，2009年至2018年，S地法院审理的一审民事案件共3604511件，上诉的309076件，占一审结案数的8.57%；二审判决案件199228件，针对二审判决的申请再审的40725件，占一审上诉案件数的13.17%，占二审判决案件数的20.44%。据此，我们可以从《民事诉讼法》拓宽申请再审渠道后，申请再审率未并增长的法律实施情况可以推测，设置第三审制度后，当事人也会平衡实现公正的需求与追求公正的成本关系，理性运用第三审程序维护自身权益，而不会恣意滥用程序权利。第三审案件受理数可能处于一审判决案件的上诉比例率8.57%至二审案件申请再审率13.17%之间，即二审收案的8.57%至13.17%可能会进入第三审，以S地法院审理的上诉案件水平推算，相当于年收案2648件至4070件。而S地法院2000至2018年间年均申请再审案件为3639件，故可以认为第三审的收案数可能相当于申请再审数。

四、三审终审制的制度构建

如果单纯追求公正，审级越多，程序越复杂，越有利于保证公正，但司法效率必然会降低；如果单纯追求效率，审级越少，程序越简单，效率会越高，但公正程度会大打折扣。因此，在构建第三审程序中应当找准公正与效率、成本与效益的最佳结合点、平衡点，以真正发挥该程序在维护公平正义中的作用。

第一、摆正第三审程序与审判监督程序关系。目前比较可行的方案是拓宽上诉渠道，提高再审门槛。让更多不满一、二审裁判的当事人通过上诉而非再审、上访表达其意见，让更多地法律效果与社会效果相冲突的一、二审裁判在三审而非再审得以弥补。同时考虑到“即便法律被仔细地遵循，过程被公正、恰当地引导，还有可能达到错误”，故一方面应保留审判监督程序，但另一方面在设置技术上应将再审程序控制在极端例外的范围内，使之真正成为备而不用的程序，而不至于影响审级主体结构。

第二、摆正有限审查与“有错必纠”的关系。一般认为第三审应为法律审，而非事实审。笔者认为，在中国历史上“不惮改错”被视为天经地义、不可动摇的原则与常识。新中国成立后，在“实事求是”思想路线指导下，法院根据“有错必纠”原则平反昭雪了“文革”前及“文革”中一大批冤、假、错案，取得了良好的社会效果。因此，无论是平常百姓，还是国家机关对“有错必纠”原则有着高度的认同，成为我们这个社会对待错案的基本态度。当出现错案，或被认为出现错案时，包括一些从事审判监督工作的专业人士在内的国家机关工作人员和相关当事人，都会不遗余力地要求抛弃业已生效的判决，纠正错案。因此，不能将第三审简单定位于法律审，而应当在一定情形下，如在二审改变了一审对事实认定等，允许第三审既审事实，又审法律。否则，在我们这个社会各阶层对“有错必纠”有着强烈偏好的国度，第三审的终审判决也会受到各界质疑。

第三、摆正理论与现实的关系。一般认为“如果争议方对下级法院的某一裁决，根本就没有提出任何异议，那么上级法院就无权对下级法院裁判过的案件采取任何行动。”目前的再审案件中，相当部分源于公告送达不当或虚假诉讼。对此如果不予有效回应，三审终审制下司法裁判的终局性也难有效维持。因此，对于一审适用公告送达且缺席审理的案件，宜采用强制上诉制度，由二审对一审适用公告送达的程序是否正当进行审查，以确保公告送达的质量。同时，宜加大虚假诉讼的刑事、民事制裁力度，减少因虚假诉讼引起的再审案件。

第四、摆正标的与审级的关系。民事诉讼法规定符合事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，且标的额在各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。从实践看，大量争议标的低于年平均工资百分之三十以下的案件因各种原因目前未适用一审终审制。为减轻第三审的压力，可以规定标的低于一定标准的案件适用二审终审，以减轻第三审的压力。

结 语

“在一个老大帝国建设现代司法制度必将经历一个长期的过程，其间必将交织着理念与现实的碰撞与冲突。任何新生事物、制度在其幼年时期难免囿于现实而‘因陋就简’”，在理念与现实的一次次碰撞与冲突之中，我们应该也必须成长，必须突破“因陋就简”，构建一个完善的、与国力民情相匹配的，面向21世纪的审级制度。

原标题：《周立平：论构建面向21 世纪的民事诉讼三审终审制》